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(12)[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，北京：清华大学出版社，2002年版，第25页。

要做到公正司法，一要确立司法作为维护社会公平正义的最后一道防线的地位，健全权责明晰的司法权力运行机制，建设公正高效权威的社会主义司法制度。在司法工作中，将公正司法作为重点。

形成有力的法治保障体系包括加强党的领导的政治保障，加强法治工作队伍建设、抓住关键少数的组织保障等。立法工作要坚持科学立法、民主立法、依法立法，其中科学立法是核心和重点。坚持汲取中华传统法律文化精华与借鉴全人类法治文明有益成果相统一。再次，法治是改革、发展、稳定的重要保障。坚持走中国特色社会主义法治道路需要注意以下几个方面的问题：一是要加强习近平法治思想的理论研究。

坚持党的领导是关系依法治国成败的重大政治问题，离开党的领导，社会主义法治国家就会偏离正确的政治方向。形成完备的法律规范体系既包括完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，也包括完善社会规范体系。[xxxix]公法与私法领域继受的重要区别在于继受过程的方式和可持续性存在不同。

在这种变体中，在小面积和/或政治、种族、文化和经济上相对单一的国家采用联邦国家原则也是有意义的(联邦德国[xcviii]、奥地利[xcix])。这些区分标准主要涉及法律秩序的形式结构，而非其内容上的取向。(一)基本问题 第一类复杂问题涉及法律体系在特定社会秩序中的地位。上面已经提到过，法国的宪法传统排斥由法院对立法机关的活动实施审查。

这一方面涉及在法律问题的概念表达(konzeptionelle Erfassung)上存在的差异，另一方面涉及对法律的解释和续造而言，司法实践与学术上对法律素材的体系性研究各自所具有的价值。因此，联邦权利法案中的各项基本权利从一开始就被设计为具有直接法律拘束力的、可在法院诉请获得的保障。

这可能对诉权的确认产生影响,尤其是在涉及没有直接侵害自己权利的相关的利益集团和公民倡议组织的诉的合法性时。除了承认基本的人权和公民权利外，这还包括对权力分立原则的特殊理解，其核心是行政(和司法)受法律的严格拘束。这就要求，对公法基本问题的比较观察不能仅局限于法教义学上的思考，而是必须要同时将政治学和行政实践上的研究结果纳入研究范围。[cxxxii]英国宪法传统对英联邦国家以及印度和以色列的宪法发展产生了持久的影响。

[clvi] 拉丁美洲国家在设置宪法审判权时尤其关注这一问题，即在不承认先例拘束原则的法律体系中设立非垄断性的违宪审查制度所带来的相关问题。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。[lvi]在欧洲大陆国家，公法在构思上的独立性本身就是国家性传统(Tradition der Staatlichkeit)的产物。奥地利宪法法院的设立在很大程度上要追溯到汉斯·凯尔森的观点，他在深入研究了美国违宪审查制度的利弊后，设想在一个不以盎格鲁撒克逊遵循先例原则为基础的法律体系中，创设一种可以确保宪法裁判统一性的机构。

美国联邦宪法没有规定抽象规范审查(prinzipale Normenkontrolle),对法律的违宪性确认原则上仅对具体案件(当事人之间)产生效力，尽管在事实上，尤其因下级法院受先例拘束，法律的违宪性确认常常表现为是具有普遍效力的决定。[xvi]此外，传统的法系学说对欧洲和北美以外法律体系分类的恰当性也受到了普遍质疑。

在1787年美国宪法文本中没有明确提及审查法律合宪性的司法审查制度。[cx]对此，(比较法研究的)起点是法治国原则(Rechtsstaatsprinzip 德国)或者说法治原则(rule of law英国)、合法性原则(principe de légalité法国)的历史功能，这些原则是在这一时间背景下发展起来的，当时对所有国家权力应受到宪法和基本权利的有效拘束尚未获得普遍的认识，对法治国(Rechtsstaatlichkeit)的呼吁主要针对的是行政权领域。

另一方面，在英国，通过对法国出现的行政法进行研究以后， 英国法治原则的结构存在特殊性这种认识得到了强化。[clxviii] 最后，二战以后由于美国在一些亚洲地区的主导性政治影响，这些国家也采用了美国模式。[xxvii]这也包括欧洲以外的国家继受的西方法与本土法、宗教法的关系问题、官方法律对民众的可接近性以及法官在解释法律时的地位和功能。[lxxxv] 在行政和立法之间的关系中，习惯上根据政府对议会直接依赖的程度，将贯彻权力分立原则的方式区分为内阁制和总统制[lxxxvi]。在这方面，它涉及某一社会中理论和实践上政治和行政决策过程法制化(Verrechtlichung)的范围，以及实现这种法制化的政治和法律的主导原则和制度。达维德在其晚期著作中明确承认，所有在更高层级观察视角下对法律秩序进行的分类都存在相对性。

[ccviii] 以上所描述的这种趋同过程已达到了如此高的程度，以至于人们在文献中提出形成了一个欧洲——大西洋宪法国家，或者至少形成了一种具有宪法国家属性的共同的欧洲——北大西洋模式，这一模式以西方宪法传统为基础。[xciv]此外，政府制定法规在意大利[xcv]和西班牙[xcvi]等内阁制中也具有重要的作用。

[xx] 有些学者坚持将法系划分作为梳理庞杂法律秩序的手段，但因受到由此带来的各种质疑以及不断产生的新的分类建议的影响，其倾向于将他们使用的分类标准的重要性相对化。《1799年共和八年宪法》(埃马纽埃尔·西耶斯负责为拿破仑起草)第21条赋予护宪参议院(Sénat conservateur) 以下权力：对法院或政府提交的、可能存在违宪的所有法律行为进行确认或者废除。

内阁制除了在大多数欧洲国家以及英联邦国家设立以外，也被日本和印度所接受。[iv]除此之外，法系的建构被赋予了以下任务：为具体的规则、规范或者制度进行比较研究创造条件——即所称的微观比较。

[lxxvi]后来一些国家效仿了美国模式，如1949年以来德国的宪法秩序，这些国家明确承认基本权利的直接拘束力并使其成为判断国家行为合法性的司法审查标准。但是，为某些结构要素的客观重要性提供一种合理的依据，是不受每个比较者的爱好和偏见影响、科学地建构法系的前提。例如,罗马、拉丁美洲、北欧和日耳曼的法律都有自己的法族,但它们属于同一法系,即欧洲大陆法系,因为它们具有相同的决定性要素,并且仅在次要要素方面相互之间存在差异。3. 法律内容上的视角 比较私法是对法律原则和法律制度进行比较研究，而私法原则和制度的目的在于，根据各自社会中占主导地位的各种正义观(Gerechtigkeitsauffassungen),保障在相互冲突的个人利益之间达到一种适度平衡。

除了与干预国家标记(Zeichen)下给付行政大量增长相关的问题外，还需要关注由国家参与实施技术和基础设施重大项目所产生的共同利益、群体利益和个人权利保护等复杂问题，而这些问题已无法再通过传统个人权利的范畴予以把握了。参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.120. [xxiii] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[1]),S.47. [xxiv] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.64. [xxv] L.-J.Constantinesco (同上注[16]),160,171 f. [xxvi] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.241 ff.其方法基于这一前提,即具有决定性的各要素分散在整个法律秩序中。

[lxxviii]各种法律秩序以不同的方式接受了这一观念，即基本权利不再局限于古典的自由权，而是必须扩展至一系列的社会、环境和文化权利。参见C-F.Menger,Zur Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland,DÖV 1963,727.K.-P.Sommermann,Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit,3.Aufl.1994,S.5.在欧洲不同的行政法律保护制度中也可以发现不同的出发点。

[lxix] N.Brown/J.Bell,French Administrative Law,5.Aufl.,Oxford 1998,S.218. [lxx] Décision no.71-44 du 16 juillet 1971,Rec.29. [lxxi] 德意志帝国和魏玛共和国基本权利的纲要特征(Programmcharakter),参见G.Lübbe-Wolff,Safeguards of Civil and Constitutional Rights-The Debate on the Role of the Reichsgericht,in:H.Wellenreuther (Hrsg.),German and American Constitutional Thought,1990,S.353/54. [lxxii] 拉丁美洲宪法和基本权利的象征性功能以及法规范具体化的缺失,参见M.Neves,Lateinamerikanische Verfassungen:Zwischen Autokratismus und Demokratisierung,VRü 30 (1997),503 ff.;W.Paul,Los derechos del indio-ayer y hoy,Anuario de filosofia del derecho VIII (1991),141/155. [lxxiii] H.Hofmann (同上注[68]),843. [lxxiv]J.-D.Kühne,Die französische Menschen-und Bürgerrechtserklärung im Rechtsvergleich mit den Vereinigten Staaten und Deutschland,JöR (1989),S.1/5. [lxxv] G.Stourzh,Die Konstitutionalisierung der Individualrechte,JZ 1976,397/401. [lxxvi] J.-D.Kühne (同上注[74]),5. [lxxvii] 有关拘束效力的不同形式——垂直和水平的基本权利拘束,参见M.Hunt,The „Horizontal Effectof the Human Rights Act,Public Law 1998,426ff. [lxxviii] 对此参见 D.Kommers,Can German Constitutionalism Serve as a Model for the United States?,ZaöRV 58 (1998),787ff.;D.Currie,Positive and Negative Constitutional Rights,University of Chicago Law Review 53 (1986),864ff.基本权利保护义务的比较分析,参见C.-D.Classen,Die Ableitung von Schutzpflichten des Gesetzgebers aus Freiheitsrechten—ein Vergleich von deutschem und französischem Verfassungsrecht sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention,JöR 36 (1987),29ff.;W.Brugger,A Constitutional Duty to Outlaw Abortion,A Comparative Analysis of the German and American Abortion Decisions,JöR 36 (1987),41 ff. [lxxix] 西班牙的解决方案是,将基本权利分为不同的等级(Klassen),并对其提供分级的保护,参见M.Ibler,Der Grundrechtsschutz in der spanischen Verfassung am Beispiel des Eigentums,JZ 1999,287 ff.社会基本权的讨论,参见K.D.Ewing,Social Rights and Constitutional Law,Public Law 1999,104ff.经济和社会权利在新民主中欧和东欧国家的意义,参见T.Marauh,Wirtschaftliche und soziale Rechte im Spiegel der Verfassungsrechtsprechung mittel-und osteuropäischer Staaten unter vergleichender Berücksichtigung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit,in:J.A.Frowein/T.Marauhn (Hrsg.),Grundfragen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel-und Osteuropa,1998,S.135 ff.;另参见 P.Sonnevend,Der verfassungsmäßige Schutz sozialrechtlicher Ansprüche in der jüngeren Rechtsprechung des ungarischen Verfassungsgerichts,ZaöRV 56 (1996),977ff.此外也参见 H.Nishihara,Funktionen der sozialen Grundrechte im japanischen Verfassungssystem,ZaöRV 57 (1997),837 ff. [lxxx] S.Schüttemeyer,Stichwort Gewaltenteilung,in:Lexikon der Politik (同上注[17]),Band 7,Politische Begriffe,hrsg.von D.Nohlen/R.-O.Schultze/S.Schüttemeyer,1998,S.226.权力分立原则的历史起源,参见B.Knight (Hrsg.),Separation of Powers in the American Political System,1989,S.1 ff.美国宪法中的权力分立原则,参见Louis Fisher,The Allocation of Powers:The Framers' Intent,S.19ff.;H.Mansfield,Separation of Powers in the American Constitution,in:B.Wilson/P.Schramm (Hrsg.),Separation of Powers and Good Government,1994,S.3 ff.;H.Steinberger,Kon zeption und Grenzen freiheitlicher Demokratie,1974,S.105 ff. [lxxxi] 参见 BVerfGE 68,1 [86]。[li]宪法惯例确切的法律性质存在争议，但明确的是，它们不能通过法院予以贯彻。

因此，即使在殖民统治结束之后，英国和法国的私法在许多前殖民地产生了一种明显的惯性力。[clxxxiii]1849年德国保罗教堂宪法(Paulskirchenverfassung)曾规定帝国法院拥有广泛的宪法审判权，管辖范围既包括基本权利保护领域，也包括国家内部的权限争议。[cxxviii]19世纪后半叶对法国行政法优点和缺点的讨论，正如戴雪对其进行的研究，使法国和英国行政法律救济体系设计上的二分法牢牢地根植于英国和欧洲大陆法律人的脑海中。进入专题： 公法 。

[clxxix] 然而，直到第二次世界大战之后，西欧的宪法审判权才出现了真正蓬勃发展的态势，这是因为，在战争和独裁统治之后需要重建法治国家的统治秩序，并且将其建立在稳定的制度基础之上。这些本土法律文化要么是正式法律的一部分，要么作为广大民众实际生活中遵守和应用的法决定了该国的法律文化。

因此，茨威格特和克茨将法系分类视为一种粗略的辅助工具,其必须有保留地使用。(2)美国模式的继受 美国的违宪审查模式曾经在美洲大陆产生了示范效应。

[xxxii]尽管自19世纪以来法国和德国等国家一再尝试对一般行政法进行全面的法典化，但是当时的研究无法为其创造基础。非洲、亚洲和拉丁美洲法律秩序的典型特征是：除了被官方移植的欧洲法外，本土法律文化仍然全部或者部分的存在。